РАХУНКОВА ПАЛАТА
 МIЖВIДОМЧА КОМIСIЯ З ПИТАНЬ ДЕРЖАВНИХ ЗАКУПIВЕЛЬ
 
 Р I Ш Е Н Н Я
 
 07.02.2008 N 52/02-ск
 
 
 Про розгляд скарги
 
 
 Відповідно до статті 3-3 та частини 5 статті 37 Закону
України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти"
( 1490-14 ) (далі - Закон), пт 9 Порядку розгляду скарг з
питань державних закупівель ( vr1_3521-07 ), затвердженого
рішенням Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель від
23 березня 2007 року, розглянувши скаргу Приватного підприємства
"Ніка" від 23.01.2008 року N 28 (далі - Скаржник) (м. Київ) на дії
Управління освіти Деснянської районної у м. Києві державної
адміністрації (далі - Замовник) (м. Київ) при проведенні процедури
закупівлі за державні кошти продукції харчової промисловості
(м'ясо свіже, харчові субпродукти, м'ясопродукти, рибна продукція,
хлібобулочні вироби), Комісія В С Т А Н О В И Л А:
 
 Скарга ПП "Ніка" має наступні вимоги:
 
 1. "Витребувати із Управління освіти Деснянської районної у
м. Києві державної адміністрації для дослідження:
 - положення про тендерний комітет;
 - документи, які б свідчили про призначення членів тендерного
комітету та відповідального секретаря тендерного комітету
Замовника;
 - сертифікати чи свідоцтва встановленого зразка про
проходження навчання чи підвищення кваліфікації з питань
організації та здійснення процедур закупівель членами тендерного
комітету;
 - рішення тендерного комітету Замовника про затвердження
тендерної документації;
 - протокол розкриття тендерних пропозицій та інші документи,
необхідні для розгляду скарги.
 
 2. Оголошені Управлінням освіти Деснянської районної у
м. Києві державної адміністрації відкриті торги за зменшенням ціни
на закупівлю продукції харчової промисловості (м'ясо свіже,
харчові субпродукти, м'ясопродукти, рибна продукція, хлібобулочні
вироби) згідно з оголошенням N 52029007 Iнформаційного бюлетеня
Тендерної палати України N 52(123) від 24.12.2007 року відмінити;
 
 3. Рішення Замовника щодо визначення переможця торгів
скасувати;
 
 4. Зобов'язати Замовника, Управління освіти Деснянської
районної у м. Києві державної адміністрації вчинити дії, пов'язані
з усуненням недоліків по розробці тендерної документації.
 
 За плодами розгляду скарги встановлено наступне:
 
 1. Щодо неправомірного визначення Замовником предмета
Закупівлі:
 Надані для розгляду скарги матеріали не свідчать про
порушення замовником торгів норм Закону щодо поділу предмета
закупівлі.
 
 2. Щодо вимог Замовника щодо надання Учасниками процедури
закупівлі тендерного забезпечення:
 Відповідно до ст. 1 Закону ( 1490-14 ) забезпечення тендерної
пропозиції (тендерне забезпечення) - це надання учасником
замовнику гарантій щодо забезпечення виконання ним зобов'язань,
які виникають у зв'язку з поданням тендерних пропозицій, включаючи
такі способи забезпечення, як банківські гарантії, резервні
акредитиви, чеки, згідно з якими первинне зобов'язання несе
будь-який банк, депозити, векселі, порука та інші види
забезпечення за вибором замовника відповідно до закону.
 Визначення зобов'язання як виду цивільних правовідносин
наведене у ст. 509 Цивільного кодексу України ( 435-15 ) (далі -
ЦК України), де зазначено, що "на підставі зобов'язання одна особа
(боржник) зобов'язана здійснити на користь іншої особи (кредитора)
певну дію, наприклад: передати майно, виконати боту, сплатити
гроші тощо або утриматися від певної дії, а кредитор має право
вимагати від боржника виконання його обов'язку".
 Зміст поруки, як способу тендерного забезпечення, полягає у
поруці поручителя перед Замовником за виконання учасником торгів
зобов'язань, що виникають у зв'язку з поданням тендерної
пропозиції.
 Таковым чином, в разі порушення учасником процедури закупівлі
своїх зобов'язань перед Замовником, останній вимагає від
поручителя оплатити суму грошових коштів, встановлену контрактом
поруки (ст. 554 ЦК України) ( 435-15 ). Поручитель зобов'язаний
оплатити суму грошових коштів, встановлену контрактом поруки
(ст. 555 ЦК України).
 Статті 555 ЦК України ( 435-15 ) передбачені чіткі правила,
адресовані поручителю, до якого Замовник висунув вимогу про
виконання. Зокрема, поручитель зобов'язаний повідомити учасника
торгів про отримання вимоги або подати клопотання про притягнення
учасника торгів до участі у судовому процесі.
 Учасник торгів, який виконав зобов'язання, забезпечене
порукою, зобов'язаний одразу повідомити про це поручителя (частина
1 ст. 557 ЦК України) ( 435-15 ). Термін пред'явлення вимоги до
поручителя встановлюється в поруці чи у тендерній документації.
Якщо такий термін не передбачений, він складає 6 місяців з моменту
настання терміну виконання (частина 4 ст. 559 ЦК України). Слід
зазначити, що розділом 12 "Тендерне забезпечення" тендерної
документації передбачено, що Учасник, якщо забажає, має право
запропонувати будь-яку іншу організацію, чи підприємство, яка
відповідає відповідним вимогам, для внесення тендерного
забезпечення.
 Поняття, порядок укладання та особливості виконання договору
поруки регулюється параграфом 3 "Порука" глави 49 "Забезпечення
виконання зобов'язання" Цивільного кодексу України ( 435-15 ), дія
якого поширюється на усі цивільні правовідношення.
 Таковым чином, вимога Замовника щодо внесення тендерного
забезпечення не є дискримінаційною та відповідає вимогам
законодавства.
 
 3. Щодо кваліфікаційних вимог тендерної документації
Замовника:
 Вимога підпункту "в" пт 9.2 тендерної документації
Замовника щодо надання учасником процедури закупівлі підтвердження
факту, що останній не визнаний у встановленому порядку банкрутом і
проти нього не порушено справу про банкрутство, є правомірним та
таковым, що відповідає вимогам статті 15 Закону ( 1490-14 ).
 
 4. Щодо внесення учасником процедури закупівлі завдатку:
 Частиною першою статті 21 Закону ( 1490-14 ) визначена
змістовна структура тендерної документації, до складу якої,
зокрема, входить інформація, яку замовник вважає за необхідне
включити до тендерної документації. Частина четверта цієї ж статті
передбачає: у тендерній документації можуть визначатися
взаємовідносини та розрахунки між замовником, експертами,
консультантами, учасниками, інформаційними системами в мережі
Iнтернет відповідно до цивільного законодавства. Тобто тендерна
документація, що готується замовником та передається учасникам для
підготовки ними тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, може
містити умови, якими встановлюються цивільно-правові зобов'язання
для замовника, експерта, консультанта, учасників тощо.
 Відповідно до частини восьмої статті 12 і частини десятої
статті 26 Закону ( 1490-14 ) для оцінки тендерних пропозицій
можуть залучатись відповідні експертні організації чи окремі
експерти на договірних засадах між Замовником та ними згідно
положень цивільного законодавства, рекомендації яких можуть бути
використані під час визначення переможця процедури закупівлі. Такі
відносини та зобов'язання сторін (Замовника та експерта
(консультанта)) мають визначатись відповідною цивільно-правовою
угодою, у якій зазначаються відносини між експертною організацією
(експертом) та Учасниками тендера.
 Згідно із абзацом 2 частини 2 статті 29 та частини 2 статті
34 Закону ( 1490-14 ) всі витрати, пов'язані з укладанням договору
(у тому числі витрати, пов'язані з його нотаріальним
посвідченням), можуть покладатись на учасника - переможця
процедури закупівлі виключно на умовах, визначених у тендерній
документації, та відповідно до положень Цивільного кодексу
України.
 Таковым чином, статті 29 та 34 Закону ( 1490-14 ) містять
відсильну норму на положення Цивільного кодексу України
( 435-15 ), статті 636, 638, 641, 642 якого мають безпосереднє
відношення до суті правовідносин між Замовником, консультантом,
експертом та учасниками торгів, а саме: Контрактом на користь
третьої особи є договір, в якому боржник зобов'язаний виконати
свій обов'язок на користь третьої особи, яка встановлена або не
встановлена у договорі. Виконання договору на користь третьої
особи може вимагати як особа, яка уклала договір, так і третя
особа, на користь якої передбачено виконання, якщо інше не
встановлено контрактом або законом чи не випливає із суті договору.
З моменту вираження третьою особою наміру скористатись своїм
правом, сторони не можуть розірвати або змінити договір без згоди
третьої особи, якщо інше не встановлено контрактом або законом.
Якщо третя особа відмовилась від права, наданого їй на підставі
договору, сторона, яка уклала договір на користь третьої особи,
може сама скористатись цим правом, якщо інше не випливає із суті
договору.
 Відповідно до положень Закону ( 1490-14 ) Замовник включив до
складу тендерної документації зобов'язання із внесення Учасником
торгів завдатку за витрати, пов'язані з укладенням договору, на
рахунок Консультанта. У разі обрання Учасника торгів переможцем,
що підтверджується акцептом тендерної пропозиції, завдаток
зараховується як оплата витрат, пов'язаних з укладенням договору.
Учаснику торгів, якого не було обрано переможцем, завдаток
повертається впродовж 15 робочих днів з моменту укладення
договору.
 Вказані вище умови тендерної документації ґрунтуються на
правових нормах Цивільного кодексу України ( 435-15 ). Статтею 212
ЦК України визначені юридичні аспекти правочинів, щодо яких
правові наслідки пов'язуються з настанням певної обставини.
Частина перша названої статті передбачає: особи, які вчиняють
правочини, мають право обумовити настання або зміну прав та
обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні
(відкладальна обставина). Пристосовано до правовідносин, які
виникають між замовником, учасником та консультантом, зобов'язання
з оплати витрат, пов'язаних з укладенням договору, виникає за
наявності відкладальної обставини - обрання учасника переможцем
торгів. На підтвердження прийняття цього зобов'язання учасник
торгів направляє тендерну пропозицію, якою виражає своє
волевиявлення на виконання разумов тендерної документації, в тому
числі і умови про оплату вищевказаних витрат.
 Для забезпечення виконання зобов'язання з оплати витрат,
пов'язаних з укладенням договору, згідно із статті 546 Цивільного
кодексу України ( 435-15 ) встановлений завдаток, застереження про
внесення якого вчинено у письмовій формі з дотриманням загальних
положень про забезпечення виконання зобов'язань.
 Таковым чином, умова про внесення Учасником торгів завдатку за
витрати, пов'язані з укладенням договору, яка міститься у складі
тендерної документації, є правомірною і відповідає вимогам чинного
законодавства України.
 Крім того, відповідно до вимог статті 36 Закону ( 1490-14 )
будь-які витрати, понесені Учасником у процесі здійснення
процедури закупівлі та укладення договору про закупівлі, не можуть
бути об'єктом оскарження.
 
 5. Вимоги Скаржника, відповідно до яких Замовником порушено
норми Закону ( 1490-14 ), згідно до яких у тендерній документації
Замовника в обов'язковому порядку повинні бути вказані підстави
відміни торгів та перелік об'єктів, що не можуть бути оскаржені,
не підтверджено матеріалами та доказами.
 Враховуючи викладене вище та на підставі Закону України "Про
закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" ( 1490-14 )
Комісія В И Р I Ш И Л А:
 
 Скаргу ПП "Ніка" щодо закупівлі Управлінням освіти
Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації за
державні кошти продукції харчової промисловості (м'ясо свіже,
харчові субпродукти, м'ясопродукти, рибна продукція, хлібобулочні
вироби) залишити без задоволення.
 
 Голова Комісії О.М.Ткаченко
 
 Секретар Комісії В.М.Ясінський